16 | 07 | 2019

Anmerkungen zur Auslegung des TSG

 

Erster Abschnitt
Änderung der Vornamen

§1 TSG (bezogen auch auf §8)

 

  • 1 Voraussetzungen

 

  • Die Vornamen einer Person sind auf ihren Antrag vom Gericht zu ändern, wenn
    1. sie sich auf Grund ihrer transsexuellen Prägung nicht mehr dem in ihrem Geburtseintrag angegebenen Geschlecht, sondern dem anderen Geschlecht als zugehörig empfindet und seit mindestens drei Jahren unter dem Zwang steht, ihren Vorstellungen entsprechend zu leben,
    2. mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass sich ihr Zugehörigkeitsempfinden zum anderen Geschlecht nicht mehr ändern wird,

 

Folgen der Leitsätze zum Beschluss des BVG vom 10. Oktober 2017

- 1 BvR 2019/16 -

  1. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) schützt die geschlechtliche Identität. Es schützt auch die geschlechtliche Identität derjenigen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen.
  2. 3 Abs. 3 Satz 1 GG schützt auch Menschen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen, vor Diskriminierungen wegen ihres Geschlechts.
  3. Personen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen, werden in beiden Grundrechten verletzt, wenn das Personenstandsrecht dazu zwingt, das Geschlecht zu registrieren, aber keinen anderen positiven Geschlechtseintrag als weiblich oder männlich zulässt.

  

  • Die Ursache der „transsexuellen Prägung“ (TSG) ist (bisher) nicht (eindeutig und zweifelsfrei) bekannt. Gesetzgeberisch wird hier nur ein Tatbestand begrifflich benannt.
  • Der Begriff „Geschlechtsentwicklung“ (BVG) ist nicht zwingend biologisch-körperlich zu verstehen.
  • Unstrittig ist die Geschlechtsentwicklung bei „Personen mit transsexueller Prägung“ anders als bei „Personen ohne diese Prägung“ verlaufen. Somit ist diese im Begriff „Varianten“ (BVG) subsumiert.
  •  Eine begriffliche Übereinstimmung von „Geschlechtsentwicklung“ mit „Varianten“ (BVG) und der „transsexuellen Prägung“ (TSG) ist offensichtlich gegeben.
  • Die Identifikation mit dem „anderen“ Geschlecht besagt nur das man sich nicht dem bei der Geburt zugeschriebenen Geschlecht zugehörig weiß, ohne zu definieren welches „das andere“ ist. Ging der Gesetzgeber bei Verabschiedung des TSG noch von einem binären Geschlechtsmodell aus, so hat er es nunmehr mit drei möglichen positiven Geschlechtsbezeichnungen und einer negativen zu tun. Diese nicht absehbare gesetzgeberische Lücke im TSG ist bereits durch die offene Formulierung geschlossen. Denn „dem anderen Geschlecht“ beinhaltet nicht zwingend nur eine sondern kann auch mehrere Alternativen enthalten.
  • „So hat das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 11. Januar 2011 - 1 BvR 3295/07 - ) im Rahmen seiner Rechtsprechung zum Transsexuellengesetz klargestellt, dass es die Menschenwürde i. V. m. dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht gemäß Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG gebiete, dem Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen Rechnung zu tragen und seine selbst empfundene geschlechtliche Identität rechtlich anzuerkennen, um ihm damit zu ermöglichen, entsprechend dem empfundenen Geschlecht leben zu können, ohne in seiner Intimsphäre durch den Widerspruch zwischen seinem dem empfundenen Geschlecht angepassten Äußeren und seiner rechtlichen Behandlung bloßgestellt zu werden. Die Rechtsordnung sei daher so auszugestalten, dass die rechtliche Zuordnung zum nachhaltig empfundenen Geschlecht nicht von unzumutbaren Voraussetzungen abhängig gemacht wird (BVerfG a.a.O.).“
    OLG Celle v. 11.05.2017; Az. 17 W 5/17 zu Az. 51 III 13/16 AG Stade v. 21.12.2016
  • Es ist zu erwarten das der Gesetzgeber durch Hinzufügung eines „positiven Geschlechtseintrag der nicht „weiblich“ oder „männlich“ lautet“ zum Personenstandsrecht seiner aus der Entscheidung folgenden Auflage nachkommt und diesen an keine Bedingungen knüpft. Mit hoher Wahrscheinlichkeit dürfte diese „weder männlich noch weiblich“ lauten unter eventueller Streichung der seit 2013 bestehenden Möglichkeit der Offenlassung. Mit dieser Variante besteht die geringste Wahrscheinlichkeit weiterer verfassungsrechtlicher Klärungen und sie ist am schnellsten und einfachsten umsetzbar.

 

  • Transsexualität wird nur als „sich dem anderen Geschlecht zugehörig empfinden“ definiert.
  • Das bestehende TSG deckt neben den binären auch nicht-binäre Geschlechtsverortungen, soweit sie sich dem noch zu schaffenden „positiven Geschlechtseintrag, der nicht „weiblich“ oder „männlich“ lautet“ zugehörig wissen.
  • Eine seit drei Jahren bestehende und mit hoher Wahrscheinlichkeit unveränderliche Prägung muss bestehen.

 

 

 

§ 2 Verfahrensfähigkeit, Beteiligte

  • 3 Verfahrensfähigkeit, Beteiligte
  • Für eine geschäftsunfähige Person wird das Verfahren durch den gesetzlichen Vertreter geführt. Der gesetzliche Vertreter bedarf für einen Antrag nach § 1 der Genehmigung des Familiengerichts.
  • Beteiligter des Verfahrens ist nur der Antragsteller oder die Antragstellerin.
  • (weggefallen)

 

  • Die Vorgaben aus Abs. 1 gelten ausschließlich für geschäftsunfähige Personen.
    siehe Beschluss OLB Brandenburg v. 24.01.2017 - 10 WF 80/16
  • Zu beschränkt geschäftsfähigen Personen werden keine Angaben gemacht.
  • Das BVG hat mit seinen Entscheidungen - 1 BvR 938/81 und 1 BvL 38,40,43/82 – schon 1982 bzw 1983 Altersgrenzen für nicht Verfassungsgemäß erklärt.
  • Die Grundrechte insbesondere jene aus den Art. 1 – 3 des GG sind nicht altersabhängig
  • Einzig die Selbstbestimmung ist entscheidend.
    siehe Beschluss des BVG v. August 1996 - 2 BvR 1833/95 und in den folgenden bestätigt.

 

  • Sobald eine Person glaubhaft zur Selbstbestimmung fähig ist, besteht Verfahrensfähigkeit.
  • Spätestens mit dem Eintritt der beschränkten Geschäftsfähigkeit (vollendetes 7. Lebensjahr - 106 BGB) bedarf es keiner Genehmigung des Familiengerichts.
  • Die Zustimmung zumindest eines Elternteiles ist wünschenswert aber nicht zwingend. Die Vorbehalte der § 183 und 184 BGB dürften hier nicht anwendbar sein da es sonst zu einer Beeinträchtigung in der Wahrnehmung der Grundrechte aus Art. 1 – 3 GG käme.
  • Eine Ablehnung alleinig auf Grundlage der mangelnden Mitwirkung der Erziehungsberechtigten erfüllt durchaus den Tatbestand der Kindeswohlgefährdung gem. § 1666 BGB .

 

 

§ 4 Gerichtliches Verfahren

  • 4 Gerichtliches Verfahren
  • Auf das gerichtliche Verfahren sind die Vorschriften des Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist.
  • Das Gericht hört den Antragsteller persönlich an.
  • Das Gericht darf einem Antrag nach § 1 nur stattgeben, nachdem es die Gutachten von zwei Sachverständigen eingeholt hat, die auf Grund ihrer Ausbildung und ihrer beruflichen Erfahrung mit den besonderen Problemen des Transsexualismus ausreichend vertraut sind. Die Sachverständigen müssen unabhängig voneinander tätig werden; in ihren Gutachten haben sie auch dazu Stellung zu nehmen, ob sich nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft das Zugehörigkeitsempfinden des Antragstellers mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr ändern wird.
  • Gegen die Entscheidung, durch die einem Antrag nach § 1 stattgegeben wird, steht den Beteiligten die sofortige Beschwerde zu. Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam.

 

 

Folgen des Beschlusses des BVG vom 17. Oktober 2017
- 1 BvR 747/17

 

  • Zweifelsfrei wird eine „therapeutische Behandlung (…) um sie etwa von ihrem Wunsch des Geschlechtswechsels abzubringen.“ untersagt. (RN 9)
  • Die Begutachtung wird alleinig als „prozessrechtliches Mittel des objektiven Nachweises der rechtlichen Voraussetzungen des Geschlechtswechsels angesehen. (RN 10). Sie ist demnach nur als Mittel soweit verfassungsrechtlich zulässig als der Gesetzgeber keine andere Regelung findet. Die Frage ob es auch andere Möglichkeiten gibt lässt das Gericht unbeantwortet.
  • Die Begutachtung dient alleinig der Bescheinigung der Tatbestandsvoraussetzung, also dem Vorliegen der „transsexuellen Prägung“. (RN 11)
  • Die Gerichte haben bei Erteilung des Gutachtenauftrag und bei der Verwertung des Gutachtens insbesondere darauf zu achten das alleinig nur der Tatbestand erhoben und weder hierfür unnötige noch Fragen mit intimen Charakter gestellt werden. Dies erstreckt sich auch auf die Unterbindung solcher welche die Betroffenen zu einer therapeutischen Behandlung ihrer (als vermeintliche Krankheit begriffenen) Transsexualität hinzuführen. (RN 12) Hieraus ist eine Pflicht zur Unterbindung bei Kenntnisnahme ableitbar, wenn nicht sogar ein Ausschluss von Gutachtern von weiteren Aufträgen bei Zuwiderhandlung.
  • Eine etwaige therapeutische Begleitung erfolgt rein freiwillig und eine Pflicht hieraus ist nicht aus dem TSG ableitbar. (RN 9) Eventuell konkludent ein Anspruch hierauf.
  • Das BVG hat in seiner laufenden Rechtsprechung, spätestens seit dem Beschluss v. 15. August 1996 - 2 BvR 1833/95, ausdrücklich bestätigt durch den Beschluss vom 11. Januar 2011 - 1 BvR 3295/07 -, deutlich zum Ausdruck gebracht das für die Tatbestandsfeststellung alleinig die Selbstauskunft maßgeblich ist. Dies wirft die Frage wodurch Sachverständige diese „auf Grund ihrer Ausbildung und ihrer beruflichen Erfahrung mit den besonderen Problemen des Transsexualismus ausreichend vertraut sind“. Die Verneinung und Untersagung eines therapeutischen Ansatzes lässt die bislang gestellte Voraussetzung einer psychiatrischen bzw. psychotherapeutischen Ausbildung rechtlich Fragwürdig erscheinen.

 

  • Es ist zweifelsfrei nur die Selbstauskunft entscheidend.
  • Die Begutachtung ist nur soweit verfassungsrechtlich zulässig wie es der Tatbestandsfeststellung dient, nicht aber selbst verfassungsrechtlich erforderlich.
  • Die Gutachter haben sich nur auf die unmittelbare Tatbestandsfeststellung zu beschränken. Unnötige und solche mit intimen Charakter sind untersagt.
  • Jedweder therapeutische Ansatz oder Versuch ist unzulässig und untersagt.
  • Jedweder Versuch einer Heilung oder Motivierung zur Unterdrückung der transsexuellen Prägung ist unzulässig und untersagt.
  • Eine therapeutische Begleitung ist auf freiwilliger Basis zulässig aber für ein Verfahren nach TSG nicht verpflichtend zu fordern. Ob diese aus medizinischen Gründen erforderlich ist ist neu zu bewerten.
  • Die Gerichte haben eine Aufsichtspflicht und hieraus herrührende Pflicht zur Unterbindung von Zuwiderhandlungen.
  • Der Inhalt, Umfang und die grundsätzliche Notwendigkeit der Begutachtung muss dringend durch den Gesetzgeber geregelt und überdacht werden.
  • Die Entscheidung kann mit Verzicht auf Einspruch gemäß Abs. 4 sofort wirksame Rechtskraft erlangen.

 

§ 5 Offenbarungsverbot

§ 5 Offenbarungsverbot

  • Ist die Entscheidung, durch welche die Vornamen des Antragstellers geändert werden, rechtskräftig, so dürfen die zur Zeit der Entscheidung geführten Vornamen ohne Zustimmung des Antragstellers nicht offenbart oder ausgeforscht werden, es sei denn, daß besondere Gründe des öffentlichen Interesses dies erfordern oder ein rechtliches Interesse glaubhaft gemacht wird.
  • Der frühere Ehegatte, die Eltern, die Großeltern und die Abkömmlinge des Antragstellers sind nur dann verpflichtet, die neuen Vornamen anzugeben, wenn dies für die Führung öffentlicher Bücher und Register erforderlich ist. Dies gilt nicht für Kinder, die der Antragsteller nach der Rechtskraft der Entscheidung nach § 1 angenommen hat.
  • In dem Geburtseintrag eines leiblichen Kindes des Antragstellers oder eines Kindes, das der Antragsteller vor der Rechtskraft der Entscheidung nach § 1 angenommen hat, sind bei dem Antragsteller die Vornamen anzugeben, die vor der Rechtskraft der Entscheidung nach § 1 maßgebend waren.

 

  • Wirkt nicht rückwirkend. (OVG NRW 1 A 655-08 RN 8) Was vor dem Hintergrund des enormen Aufwandes insbesondere bei Personalakten teilweise vertretbar ist.
  • Mit Rechtskraft der Entscheidung gibt es, mit Wirkung nach Außen gab es niemals die vorherige Person.
  • In Folge der Entscheidung des BGH v. 06.09.2017 - XII ZB 660/14 – wird das Offenbarungsverbot bei Geburtsurkunden vollständig aufgehoben.
  • Die Bestimmung ist ohne Sanktionsandrohung und somit wirkungslos.

 

  • Die Bestimmung bedarf dringend einer Sanktionsandrohung um wirksam zu werden.
  • Vor dem Hintergrund möglicher Folgen kann nur der Rang einer Antragsstraftat in Frage kommen.
  • Es muss ein Recht auf Neuausstellung von Urkunden mit Wirkung in die Zukunft (Zeugnisse, Ernennungen etc.) geben, aus denen die vorherige Identität nicht niederschwellig ersichtlich oder ableitbar ist.

 

§ 6 Aufhebung auf Antrag

§ 6 Aufhebung auf Antrag

  • Die Entscheidung, durch welche die Vornamen des Antragstellers geändert worden sind, ist auf seinen Antrag vom Gericht aufzuheben, wenn er sich wieder dem in seinem Geburtseintrag angegebenen Geschlecht als zugehörig empfindet.
  • Die §§ 2 bis 4 gelten entsprechend. In der Entscheidung ist auch anzugeben, daß der Antragsteller künftig wieder die Vornamen führt, die er zur Zeit der Entscheidung, durch welche seine Vornamen geändert worden sind, geführt hat. Das Gericht kann auf Antrag des Antragstellers diese Vornamen ändern, wenn dies aus schwerwiegenden Gründen zum Wohl des Antragstellers erforderlich ist.

 

  • Nicht zu beanstanden.
  • In Folge des Beschluss des BVG vom 10. Oktober 2017 - 1 BvR 2019/16 – entsteht eine Regelungslücke für Personen die sich jenseits der bisherigen Geschlechtlichkeit verorten. Diese verorten sich immer noch „ nicht (mehr) dem in ihrem Geburtseintrag angegebenen Geschlecht zugehörig“, jedoch ist „dem anderen“ jetzt nicht mehr eindeutig. Vor dem Hintergrund das die Verortung jenseits des männlichen/weiblichen Spektrums bisher nicht einbringbar war, sind vorherige Verfahren nicht fehlerhaft aber revisonsfähig.
  • Es ist ein Rechtsanspruch auf Änderung in Folge sich ändernder Rechtslagen zwingend aufzunehmen. Es darf keine Neubegutachtung erzwungen werden.

 

§ 7 Unwirksamkeit

  • 7 Unwirksamkeit
  • Die Entscheidung, durch welche die Vornamen des Antragstellers geändert worden sind, wird unwirksam, wenn
    1. nach Ablauf von dreihundert Tagen nach der Rechtskraft der Entscheidung ein Kind des Antragstellers geboren wird, mit dem Tag der Geburt des Kindes, oder
    2. bei einem nach Ablauf von dreihundert Tagen nach der Rechtskraft der Entscheidung geborenen Kind die Abstammung von dem Antragsteller anerkannt oder gerichtlich festgestellt wird, mit dem Tag, an dem die Anerkennung wirksam oder die Feststellung rechtskräftig wird.
  • Der Antragsteller führt künftig wieder die Vornamen, die er zur Zeit der Entscheidung, durch die seine Vornamen geändert worden sind, geführt hat. Diese Vornamen sind
    1. im Fall des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 in das Geburtenregister,
    2. im Fall des Absatzes 1 Nr. 3 in das Eheregister einzutragen.
  • In Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 kann das Gericht die Vornamen des Antragstellers auf dessen Antrag wieder in die Vornamen ändern, die er bis zum Unwirksam werden der Entscheidung geführt hat, wenn festgestellt ist, daß das Kind nicht von dem Antragsteller abstammt, oder aus sonstigen schwerwiegenden Gründen anzunehmen ist, daß der Antragsteller sich weiter dem nicht seinem Geburtseintrag entsprechenden Geschlecht als zugehörig empfindet. Die §§ 2, 3, 4 Abs. 1, 2 und 4 sowie § 5 Abs. 1 gelten entsprechend.

 

  • Der Beschluss des KG Berlin v. 30.10.2014 - 1 W 48/14 – RN 5 verneint die Anwendungsfähigkeit des Abs. 1. Da der BGH diese Feststellung nicht angefochten bzw. unbeantwortet ließ (BGH: 06.09.2017 – XII ZB 660/14-) dürfte diese Einschätzung Bestand haben.
  • Abs 2 wurde mit Beschluss des BGH vom 06.09.2017 XII ZB 660/14 dahingehend bestätigt das in dem Geburtsregister der vor der Vornamensänderung geführte Vorname einzutragen ist.
  • Die verbliebenen Bestimmungen sind bisher noch nicht verfassungsrechtlich geprüft worden. Aufgrund des Tenors und da bisher (fast) alle Bestimmungen des TSG höchstrichterlich kassiert worden sind, ist davon auszugehen das auch diese keinen Bestand haben werden.
  • Die Entscheidung des BVG vom 10. Oktober 2017 - 1 BvR 2019/16 – lässt die Anwendungsfähigkeit dieser Bestimmungen noch fragwürdiger erscheinen.
  • Ersatzlos streichen, bevor das BVG es erzwingt.

 

Zweiter Abschnitt
Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit

§ 8 Voraussetzungen

  • 8 Voraussetzungen
  • Auf Antrag einer Person, die sich auf Grund ihrer transsexuellen Prägung nicht mehr dem in ihrem Geburtseintrag angegebenen, sondern dem anderen Geschlecht als zugehörig empfindet und die seit mindestens drei Jahren unter dem Zwang steht, ihren Vorstellungen entsprechend zu leben, ist vom Gericht festzustellen, daß sie als dem anderen Geschlecht zugehörig anzusehen ist, wenn sie
    1. die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 erfüllt,
    2. (weggefallen)
    3. dauernd fortpflanzungsunfähig ist und
    4. sich einem ihre äußeren Geschlechtsmerkmale verändernden operativen Eingriff unterzogen hat, durch den eine deutliche Annäherung an das Erscheinungsbild des anderen Geschlechts erreicht worden ist.
  • In dem Antrag sind die Vornamen anzugeben, die der Antragsteller künftig führen will; dies ist nicht erforderlich, wenn seine Vornamen bereits auf Grund von § 1 geändert worden sind.

 

  • 8 Abs. 1 Nr. 3 u. 4: Nach Maßgabe der Entscheidungsformel mit GG unvereinbar und bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung nicht anwendbar gem. BVerfGE v. 11.1.2011 I 224 - 1 BvR 3295/07
  • Es gilt das zu § 1 TSG gesagte.
  • In der derzeitigen Form und Anwendung nicht zu beanstanden.
  • Sollte in der derzeitigen Form und Anwendung beibehalten werden um Betroffenen die Wahl zu ermöglichen entweder nur ein Merkmal zu ändern oder beide.

 

§ 10 Wirkungen der Entscheidung

  • 10 Wirkung der Entscheidung
  • Von der Rechtskraft der Entscheidung an, daß der Antragsteller als dem anderen Geschlecht zugehörig anzusehen ist, richten sich seine vom Geschlecht abhängigen Rechte und Pflichten nach dem neuen Geschlecht, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist.
  • 5 gilt sinngemäß.

 

  • Nicht zu beanstanden.
  • Wünschenswert wäre eine stärkere und nachhaltigere Durchsetzungs-fähigkeit.

 

§ 11Eltern-Kind-Verhältnis

  • 11 Eltern-Kind-Verhältnis

Die Entscheidung, daß der Antragsteller als dem anderen Geschlecht zugehörig anzusehen ist, läßt das Rechtsverhältnis zwischen dem Antragsteller und seinen Eltern sowie zwischen dem  Antragsteller und seinen Kindern unberührt, bei angenommenen Kindern jedoch nur, soweit diese vor Rechtskraft der Entscheidung als Kind angenommen worden sind. Gleiches gilt im Verhältnis zu den Abkömmlingen dieser Kinder.

 

  • Eine gesellschaftliche Problematik die ungeeignet ist gesetzlich geregelt zu werden.

 

§ 12 Renten und vergleichbare wiederkehrende Leistungen

  • 12 Renten und vergleichbare wiederkehrende Leistungen
  • Die Entscheidung, daß der Antragsteller als dem anderen Geschlecht zugehörig anzusehen ist, läßt seine bei Rechtskraft der Entscheidung bestehenden Ansprüche auf Renten und vergleichbare wiederkehrende Leistungen unberührt. Bei einer sich unmittelbar anschließenden Leistung aus demselben Rechtsverhältnis ist, soweit es hierbei auf das Geschlecht ankommt, weiter von den Bewertungen auszugehen, die den Leistungen bei Rechtskraft der Entscheidung zugrunde gelegen haben.
  • Ansprüche auf Leistung aus der Versicherung oder Versorgung eines früheren Ehegatten werden durch die Entscheidung, daß der Antragsteller als dem anderen Geschlecht zugehörig anzusehen ist, nicht begründet.
  • Eigentlich eine Selbstverständlichkeit.

 

§§ 13 – 18
weggefallen bzw. ohne Bedeutung für die Anwendung.

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